最高裁判所第三小法廷 昭和４９年（行ツ）３０号 判決
上告人
山本浅治
外三名
右四名訴訟代理人
梨木作次郎
外三名
被上告人
福井県選挙管理委員会
右代表者委員長
寺尾登喜雄
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理由
上告代理人梨木作次郎、同菅野昭夫、同加藤喜一、同水津正臣の上告理由第一点について。
投票管理者又は投票立会人の一部が代理投票補助者となつたため、その間、投票管理者の職務執行者を欠き、又は投票立会人数が法定数を欠くに至つた違法があつても、投票管理者及び投票立会人の職務執行上特段の支障を生じたことが認められない場合には、当該選挙を無効とすべきではない（最高裁昭和三五年（オ）第四六三号同年九月一日第一小法廷判決・民集一四巻一一号二〇四〇頁参照）。そして、右投票管理者及び投票立会人の職務遂行上特段の支障を生じたことは、選挙の無効を主張する者において、これを主張・立証すべきである。所論引用の最高裁判所判決も、選挙が無効でないというためには、右支障の生じなかつたことが積極的に認定されなければならないとしたものではないから、右判断となんら牴触するものではない。そこで、本件をみるに、原審の適法に確定するところによれば、本件第五投票所を除くその余の七投票所においては、投票管理者又は投票立会人の一部が代理投票を補助したため、その間、投票管理事務執行者を欠いたか、又は投票立会人数の法定数を欠いた違法があつたが、それにより投票管理者及び投票立会人の職務遂行上特段の支障を生じた形跡については立証がないというのであるから、右違法の程度はいまだ軽微で、本件選挙の結果に異動を及ぼすおそれはないというべきであり、これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、ひつきよう、独自の見解に立つて、原判決を非難するものであつて、採用することができない。
同第二点(1)ないし(3)について。
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、いずれも正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は原審の認定にそわない事実を前提として、原判決を非難するものであつて、採用することができない。
同第二点(4)について。
公職選挙法（以下「公選法」という。）及び同法施行令は、不在者投票は、不在者投票管理者の管理のもとに行うものとし、その際、不在者投票管理者は、当該市町村の選挙人名簿に登録されている者を立ち会わせなければならないものとしている（公選法四九条（昭和四九年法律第七二号による改正前のもの。以下同じ。）、同法施行令五六条一、二項）が、右の不在者投票管理者は、不在者投票に関する事務を管理執行する執行機関であり、これに対し、立会人は、選挙が自由かつ公正に行われるよう不在者投票事務の執行を監視する監視機関である。したがつて、右両者のこのような立場の違い、そして、公選法及び同法施行令が性格の異なるこの両者を不在者投票に必置の機関とし、もつて選挙の自由と公正を確保しようとしている趣旨にかんがみれば、同一人が右両者の地位を兼ねることは、法律上許されないものと解するのが、相当である。また、不在者投票管理者が不在で、ただ一人の補助執行者によつて不在者投票事務の管理執行がされている場合には、右補助執行者は実質上の不在者投票管理者というべきであるから、かかる補助執行者が同時に不在者投票の立会人を兼ねることは、右と同様の理由により、許されないものというべきである。そして、不在者投票管理者又は右のような実質上の不在者投票管理者たる補助執行者が立会人を兼ねた間にされた不在者投票は、実質的には立会人を欠いたものとして、選挙の管理執行に関する規定である前掲公選法四九条、同法施行令五六条一、二項に違反した違法のものといわなければならない。
これを本件についてみるに、原判決は、永平寺町役場における不在者投票において、同町選挙管理委員会事務局長朝倉順英が、不在者投票管理者たる松倉権作の不在中、その命を受けて、ただ一人で不在者投票管理事務の補助執行にあたりつつ、同時に不在者投票の立会いをもした事実を確定しながら、朝倉は単に不在者投票管理者松倉の管理下で同人の管理事務の補助執行をしたにすぎないから、不在者投票の立会人を兼ねても職責の牴触はなく、不在者投票管理者あるいは立会人を欠いたことにはならない旨判示するが、右は、公選法四九条、同法施行令五六条一、二項の解釈適用を誤つたものといわなくてはならない。すなわち、朝倉が不在者投票管理事務補助執行者と投票立会人とを兼ねた間にされた不在者投票は、右選挙の管理執行に関する規定に違反し無効のものであるというべきである。かしながら、論旨によれば、右違法な不在者投票の数は一五票ないし三五票にとどまるところ、本件選挙における当選者川治と次点者河野との得票差が一一一票であることは原審の適法に確定するところであるから、右違法な不在者投票の存在は、いまだそれのみでは本件選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあるものということはできない。
そうすると、原判決には、公選法四九条、同法施行令五六条一、二項の解釈適用を誤つた違法があるものの、その違法はいまだ直ちに原判決の結論に影響を及ぼすものということはできない。結局、原判決に右違法があることをもつて直ちに破棄を免れないとする論旨は、採用することができない。
同第二点(5)について。
公選法三九条にいう投票所とは、選挙の当日選挙人名簿の対照、投票用紙の交付、投票の記載及びその投函をするために設けられた特定の場所をいうのであり、不在者投票には同条の適用はない。このことは、同条及び同法四九条、同法施行令三二条、五六条五項の各規定を対比してみれば明らかである。したがつて、不在者投票にあつては、投票記載場所が設けられたと同じ室内でなくとも、これと接続した場所で不在者投票事務が行われ、不在者投票管理者及び立会人がその全体を見渡すことのできる位置でこれを監視あるいは立会いしていれば、不在者投票の管理あるいは立会いとして欠けるところはないというべきである。また、公選法四九条にいう不在者投票管理者による投票記載場所の管理とは、不在者投票管理者の管理権が投票記載場所に社会通念上時間的、場所的に及んでいることをいうのであり、右の意味での管理欄が及んでいると認められるかぎり、必ずしも不在者投票管理者がみずから投票記載場所を見透せる位置にいて直接投票を監視している必要はなく、たとえば投票立会人を適当に配置してその立会いと相まつて選挙が自由かつ公正に行われるよう監視することも、右管理の一態様として許されるものというべきである。この見地に立つて本件をみると、本件不在者投票の管理及び立会いに欠けるところはなかつた旨の原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができないものではない。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
同第三点について。
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を原審で取り調べない証拠を合わせ援用して非難するものであつて、採用することができない。
同第四点について。
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、独自の見解に立ち、かつ、原審の認定にそわない事実を前提として、原判決を非難するものであつて、採用することができない。
同第五点について。
論旨は、要するに、上告理由第一、二点が理由があり、合計一四九票ないし二一〇票の無効票が存することを前提として、本件選挙又は当選を無効とすべきであるというにある。しかしながら、右各上告理由で指摘の投票中選挙の管理規定に違反して無効であると認めうるのは、わずか同第二点(4)で指摘の不在者投票一五票ないし三五票にとどまり、これはいまだ本件選挙を無効ならしめるものといえないことは、さきに説示したとおりである。本件選挙及び当選を有効とした原審の判断は正当であり、原判決に所論の違法はない。論旨は、原審の認定にそわない事実を前提として、原判決を非難するものであつて、採用することができない。
よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（江里口清雄 関根小郷 天野武一 坂本吉勝 高辻正己）
上告代理人梨木作次郎、同菅野昭夫、同加藤喜一、同水津正臣の上告理由
第一点 （省略）
第二点 （不在者投票管理法規違反）
原判決は「本件選挙において一一三名の不在者投票に際し、立会人らが十分な立会をしたかどうか管理規程の遵守の点に疑念が持たれるものである」としながら「但しそのために直ちに当該不在者投票の効力が左右されるいわれはないと見るのが相当である」として上告人の主張を排斥した。
(1) しかし、原判決が判示した「成立の各争いない甲第三一ないし四二号証、甲第六二号証の各一、二、弁論の全趣旨（被告が被告の裁決手続中の証人尋問手続において別表丙表中の○印を付した一三名が立会人を欠いた旨を証言したことを自認した点）」からも、一三名の不在者投票に立会人を欠いたことは、きわめて明白である。しかるに原判決はあたかも一三名の不在者投票につき、立会人があつたように認定したことは、経験則に違反して、事実を認定したもので、民事訴訟法第一八五条に違背する。
(2) 公職選挙法施行令五六条二項によれば不在者投票にさいし不在者投票管理者は当該市町村の選挙人名簿に登録されている者を立ち会わせなければならないと規定している。
本件選挙の不在者投票の一三名につき、立会人を欠いたことは前記のとおりである。
不在者投票立会人は、公職選挙法三八条の精神からみて、いうまでもなく、選挙が自由かつ公正に行われることを監視する職責を有するものである。したがつて不在者投票に立会人を欠いたということは、その投票が不正に行われた可能性を疑わしめるものである。
それゆえ、かかる投票は無効とすべきである。しかるに、これを有効とした原判決は不在者投票の管理執行法規の解釈適用を誤つたものといわなければならない。
(3) 原判決は本件不在者投票の立会人に朝倉順英が指名された事実を認定し、それゆえ同人のなした立会はもとより有効である、と判示した。
上告人は、朝倉順英が不在者投票管理者松倉権作によつて不在者投票立会人に指名された事実のないことを同人の証言（48.4.25同証人調書一〇八頁）を援用して主張した。これに対し、原判決は右証言は「記憶違いと思われるから措信しない」として上告人の主張を排斥した。しかし、原判決がなんら合理的な理由を示すことなく、ただ「記憶違い」とのみ判示して、この重要な事実に関する上告人の主張を排斥したことは理由不備、審理不尽の違法を免がれない。
(4) 不在者投票管理者松倉権作は原判決の確定した事実によれば本件不在者投票のあつた各投票日のうち、投票所に出頭しなかつた日は次のとおりである。
その一
松倉権作不出頭の日 同上不在者投票者 同上立会人とされている者
昭四七・六・一四 小林玉尾 朝倉順英
〃 〃・〃 斉川義彦 〃
〃 〃・〃 広清たき 〃
〃 〃・一六 小林ともえ 〃
〃 〃・〃 長谷川治人 〃
〃 〃・〃 西沢橘之助 〃
〃 〃・〃 西沢よし 〃
〃 〃・〃 伊井志げを 〃
〃 〃・〃 坪川三洋 〃
〃 〃・〃 出下敏雄 〃
〃 〃・〃 木戸屋一 〃
〃 〃・〃 山沢岩雄 〃
〃 〃・〃 山岡正 〃
〃 〃・〃 吉川はるい 〃
〃 〃・〃 中野ちとせ 〃
以上一五名
その二
松倉権作不出頭の日 同上不在者投票者 同上立会人とされている者 不在時間
昭四七・六・一二 中島敬一 朝倉順英 午後三時半以後
〃 〃・〃 大谷文子 〃 〃
〃 〃・一三 酒井政一 〃 午後不在
〃 〃・一五 青木喜代美 〃 午前不在
〃 〃・〃 島崎信一 〃 〃
〃 〃・〃 加藤雪子 〃 〃
〃 〃・〃 小林秋嶺 〃 〃
〃 〃・〃 多田昭士 〃 〃
〃 〃・〃 大倉幸右エ門 〃 〃
〃 〃・〃 長谷川スナエ 〃 〃
〃 〃・〃 小林秀夫 〃 〃
〃 〃・〃 酒井利明 〃 〃
〃 〃・〃 斉川敏子 〃 〃
〃 〃・〃 桑原一生 〃 〃
〃 〃・〃 駒井千恵子 〃 〃
〃 〃・〃 岡本栄一 〃 〃
〃 〃・〃 吉田政幸 〃 〃
〃 〃・〃 酒井篤男 〃 〃
〃 〃・〃 大谷進 〃 〃
〃 〃・〃 天谷元信 〃 〃
以上二〇名
松倉権作が全然投票所に出頭しなかつた日の投票者一五名については、朝倉順英が投票立会人となつている。
同投票にさいして、朝倉順英は原判決の判示によれば、不在者投票管理者松倉権作の管理下で同人の管理事務の補助執行をしたものであるという。
原判決の認定した事実では前記日時に投票管理者松倉権作が投票所に出頭しなかつたことは明白である。
原判決は朝倉順英は不在者投票管理者やその職務代理者になつた訳ではなく、単なる管理事務の補助執行者であると判示しているが、投票管理者が不在であるから、実質上の投票管理者であるといわなければならない。かかる朝倉順英が不在者投票の立会人を兼ねるということは投票の自由かつ公正を保障する観点から許されないものというべきである。
貴庁のこの点に関する判例（昭和三六年（オ）第一五一号、同年六月九日第二小法廷判決）は本件に適切でない。なぜならば同判例は次のような事実を前提としている。すなわち「選挙管理委員長室で、委員長若しくは委員長の職務を代行する委員の面前で、同委員会の書記が立会人となつた」事例である。しかるに本件では不在者投票管理者松倉権作は不在、不在者投票管理事務補助者の朝倉順英一人がいたのみで、しかも同人が不在者投票の立会人を兼ねたのであるから、上記判例の事例と、全然事実が相異していることを指摘しなければならない。
よつて、朝倉順英が不在者投票管理事務補助者兼立会人となつた一五票は無効とすべきである。さらに松倉権作が投票所に出頭しなかつた午前、午後の不在者投票数については甲第一号証（不在者投票処理簿）からは確認できないが相当数の投票がありえたことは推認に難くないが、該投票も無効としなければならない。
しかるに、原判決が「朝倉が不在者投票立会人を兼ねても職責の牴触はなく、管理義務或いは立会人を欠いたことにならない」としたことは、不在者投票の管理執行法規の解釈適用を誤つたものであり、破毀を免がれない。
(5) 原判決は、上告人が甲第三一ないし一一〇号証の各一、二を援用して本件不在者投票中不在者投票立会人なくしてなされたものが、八〇票あると主張したのに対し、「不在者投票者に関する成立に各争いない甲第四三ないし六一号証の各一、二、甲第六三ないし一〇七号証の各一、二、によつては当該不在者投票者に関し立会人が欠いたことを認めるに足らぬものである。（当該不在者投票場は「永平寺町役場」となつて居り、町長室のみが投票場となつている訳ではない。それ故立会人が町長室内にいなくとも、記載台近くの立会に適する場所で立会したなら適法な立会というべきである）」
として上告人の主張を排斥した。
(イ) 原判決は不在者投票場は「永平寺町役場」とあるから町長室のみが投票場でないと判示した。右原判決の判示の趣旨は必ずしも明瞭でないが、それが公職選挙法三九条、同施行令三二条、同五六条五項にいう投票所の趣旨であるならば、次の理由により違法である。
原審検証の結果（立会人朝倉順英の指示説明、投票所の見取図参照）によれば投票所は永平寺役場内の町長室に設けられていたことが明白である。甲第一号証（不在者投票処理簿）によれば「投票場所」として永平寺町役場という記載はあるが、それは投票記載場所を含む投票所の所在を示したものに過ぎない。前記令三二条によれば投票所の設備として、選挙人が投票の記載をする場所について、他人がその選挙人の投票の記載を見ること又は投票用紙の交換その他の不正の手段が用いられることがないようにするために、相当の設備をしなければならいなと規定し、投票所様式として別紙添付図面のようにするよう行政指導がなされている（大正一五、二、一九地発七）。
そして不在者投票の投票所についても前記令五六条五項で、同令三二条が準用されている。本件不在者投票の投票所も、ほぼ前述の趣旨で設備されていることは不在者投票所の検証見取図により明らかである。それゆえ、原判決が永平寺町役場全域をあたかも投票所であるかのように認定したことは経験則に反して事実を認定したか、投票所に関する公職選挙法の規定の解釈適用を誤つたものといわなければならない。
(ロ) 本件のばあい、右見取図の町長机とある位置に不在者投票管理者が、B点に立会人がいなければ「投票用紙の持ち帰り、交換、他人による投票記載の、のぞき見」などの不正行為を防止するための監視の職責がはたせない。
原判決によれば、不在者投票管理者松倉は投票所内におらず不在者投票所検証見取図のA点にいた。
すなわち、「投票記載台の置かれた町長室の入口から2.7米以内にある火鉢の周辺、又はそれよりも町長室に近い助役席にあつて投票の監視にあたつていた。右の二つの位置からは、開放された入口を透して町長室の内部の一部がみえ、管理者が僅かに体を動かせば町長室内にある記載台並びに投票者の姿も見ることができた。」と判示した。
しかし、原審の投票所検証の結果によつても、立会人がいたB・C・D点については投票記載台が見える位置である、としているが投票管理者松倉の位置（A点）からは投票記載台が見えるとの記載はなく、添付の写真一一、一二によれば、投票記載が見えない。それゆえ原判決は管理者が僅かに体を動かせば町長室内にある記載台並びに投票者の姿も見ることができたと、仮定の推論をせざるをえなかつたのである。さらに原判決は、僅かに体を動かせば記載台並びに投票者の姿も見ることができた、と判示しているが不在者投票所の検証見取図によれば、不在者投票管理者松倉がいた位置からは不在者投票所入口の開放されたドアが前方の視界をさえぎつている。したがつて、僅かに体を動かしたくらいで、記載台や投票者の姿をみることはできない。それゆえ、この点から原判決には、経験則に反して事実を認定したか、審理不尽、理由不備の違法があるといわなければならない。
(ハ) 原判決が認定した不在者投票管理者ならびに立会人の位置からは、これらの者が公選選挙法によつて負担させられている重要職責を、十分にはたしえないことは明らかである。したがつて、上告人が甲第三一ないし一〇七号証の一、二の各記載を援用して主張した選挙管理委員長が投票所に不在の間になされた七七票は無効だと主張したのに対し、この主張を排斥した原判決は、不在者投票の管理執行法規の解釈適用を誤つたものであり、破毀を免がれない。
第三点ないし第五点〈省略〉